SUMÁRIO INTRODUÇÃO.. 1 1 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.. 2 1.1 Causas extintivas da puniblidade. 3 1.2 Efeitos da extinção da punibilidade. 5 1.3 Causas não previstas no rol do arigo 107 do Código Penal 5 1.4 Momento de ocorrência das causas extintivas da punibilidade. 6 2 PRESCRIÇÃO.. 7 2.1 Observações introdutórias. 7 2.2 Fundamentos políticos da prescrição. 8 2.3 Prescrição da pretensão punitiva. 9 2.4 Causas impeditivas da prescrição. 11 2.5 Causas interruptivas da prescrição. 12 3 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA VIRTUAL, ANTECIPADA OU EM PERSPECTIVA.. 13 3.1 Julgados de reconhecimento e aplicação da prescrição antecipada. 14 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS.. 16 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.. 18 Introdução Nossa principal proposta, com o presente trabalho, é expor um tema positivado na parte geral do Código Penal , qual seja: extinção da punibilidade. Matéria de ordem pública e de fundamental importância não apenas ao Código Penal , mas sim, ao processo crime como um todo. Nossa principal proposta, com o presente trabalho, é expor um tema positivado na parte geral do Código Penal , qual seja: extinção da punibilidade. Matéria de ordem pública e de fundamental importância não apenas ao Código Penal , mas sim, ao processo crime como um todo. Como a extinção da punibilidade traz um enorme leque de possibilidades, existentes tanto no Código Penal quanto em leis esparsas, restringimos a temática na extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva. Abordaremos, no corpo do texto, temas como: o que é extinção da punibilidade, o que vem a ser punibilidade, as causas que extinguem a punibilidade (de forma não exaustiva), escusas absolutórias com seus motivos e consequências, efeitos da extinção e suas causas que não estão previstas no Código Penal , bem como o momento de sua ocorrência. Expostos, também, de forma mais pormenorizada, a prescrição e seus respectivos prazos, seus fundamentos políticos, a prescrição antes de transitar em julgado, sua tabela para o cálculo, suas causas extintivas e suspensivas e, finalmente, a prescrição virtual aplicada, exclusivamente, no primeiro grau de jurisdição. Trata-se de um artigo, portanto, não temos o escopo de exaurir o tema. Contudo, alguns itens serão expostos com um caráter mais vertical. Por fim, válido justificar que a motivação para tratarmos desse tema, foi a disparidade na interpretação do sistema de prescrição em perspectiva, sabemos que é utilizada por muitos juízes de piso, porém, já no âmbito dos Tribunais, o entendimento é diverso: eles repudiam! Ocasionando, muitas vezes, a reforma da Sentença. 1 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE O trabalho, inicialmente, antes de discorrer sobre a prescrição da pretensão punitiva na modalidade virtual e sua aplicabilidade nos dias atuais – tema central do trabalho – discorrerá acerca da extinção da punibilidade, de modo geral. Pois, não podemos avançar ao tema fulcral antes de apresentar o gênero e, após isso, podemos adentrar à espécie. Sempre em busca de uma melhor compreensão do leitor. E, indo nessa direção, o que seria, mesmo, extinção da punibilidade? A priori, podemos afirmar que extinção da punibilidade é a perda do direito de punir do Estado. Vale dizer, no exato momento em que uma pessoa incorre em uma infração penal, o Estado, com o seu poder de punir – jus puniendi – imporá ao infrator uma sanção penal. Esse poder do Estado está inerte, porém, com o cometimento do crime, o poder estático torna-se concreto. Eis que surge a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de o Estado – todo poderoso, com muitas exceções, claro – impor a sanção. Para corroborar com o acima exposto, de forma oportuna, traremos a obra de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini. Especificamente no capítulo em que trata sobre a extinção da punibilidade, punibilidade e seu conceito. A prática de um fato definido na lei como crime traz consigo a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal. Não é a punibilidade elemento ou requisito do crime, mas sua consequência jurídica, devendo ser aplicada a sanção quando se verificar que houve o crime e a conduta do agente culpável. Com a prática do crime, o direito de punir do Estado, que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de impor a sanção. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 367). Com o mesmo objetivo de embasar nosso posicionamento inicial acerca da extinção da punibilidade, traremos à baila a clássica obra de Edgard Magalhães Noronha, Direito Penal, publicada em 1959 com os seguintes dizeres: A pena não é elemento do crime, e sim seu efeito ou conseqüência, donde, assisadamente, o Código previu aqui causas que extinguem a punibilidade ou o jus puniendi do Estado. Dá-se, como diz Maggiore, uma renúncia, uma abdicação, uma derrelição do direito de punir do Estado. Deve dizer-se, portanto, com acêrto, que o que cessa é a punibilidade do fato, em razão de certas contingências ou por motivos vários de conveniência ou oportunidade política”. (NORONHA, 1959, p. 481) Com todo o conteúdo acima exposto, podemos dizer que a punição é a consequência natural da realização da ação típica, antijurídica e culpável. Contudo, após a prática do fato tido como crime podem ocorrer causas que obstam a aplicação da sanção penal. Válido, ainda, mencionar que o que extingue é o ius puniendi do Estado, não a ação penal deflagrada ou na iminência de ser. A doutrina alemã fala em Wagfall des staatlichen Staatsanspruchs, quando trata da perda do direito de punir por parte do Estado. 1.1 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBLIDADE Ainda que o agente pratique uma infração penal, é possível que ocorra uma causa extintiva de punibilidade, a qual, por sua vez, impedirá o exercício do ius puniendi do Estado. As ocasiões que possibilitam tal condição estão positivadas no artigo 107 do Código Penal . Quais sejam: Art. 107 – Extingue-se a punibilidade: I – pela morte do agente; II – pela anistia, graça ou indulto ; III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV – pela prescrição, decadência ou perempção; V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. Apenas para esclarecimento, evitando eventual confusão nos institutos penais, não podemos entender como iguais as causas extintivas de punibilidade com escusas absolutórias. Por não ser o tema central do nosso artigo, tecerei alguns comentários, singelos comentários, para ficar claro, de forma não exaustiva, que a extinção de punibilidade está prevista na parte geral do Código Penal e, no que tange as escusas absolutórias, sua previsão está contida na parte especial deste códex. E o que são escusas absolutórias? São causas que que fazem com que um determinado fato típico e antijurídico, mesmo existindo a culpabilidade do agente infrator, a este não se associe pena alguma por razões de utilidade pública. São denominadas, também, como causas de exclusão ou isenção de pena. As escusas absolutórias deixam o crime íntegro, bem como sua culpabilidade. O fato típico e antijurídico, ainda, estão presentes e o agente culpável; entretanto, isento de pena. Brilhantemente nos ensina Luiz Régis Prado, em seu Curso de Direito Penal, o conceito de escusas absolutórias e sua consequência. Segue, como referência, uma passagem acerca do tema para corroborar com nosso posicionamento acima exposto: As escusas absolutórias são causas pessoais de isenção de pena. Embora configurado o delito em todos os seus elementos constitutivos, presentes as escusas absolutórias não ocorrerá a imposição da pena abstratamente cominada. Exemplo: a imunidade penal absoluta nos delitos contra o patrimônio (art. 1 8 1 ,I e I I , CP ). Desse modo, são isentos de pena aqueles que praticam qualquer dos crimes contra o patrimônio – salvo exceção consignada no artigo 183, 1, II e III, CP – em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal, do ascendente ou do descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. (PRADO, 2014, p. 581). 1.2 EFEITOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE As causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença e, nesse sentido, como regra, atinge-se o próprio direito de punir e não persistirá qualquer efeito do processo ou, até mesmo, da sentença penal condenatória. No perdão judicial e no indulto , por sua vez, podem restar alguns efeitos da condenação. Exemplos desses efeitos estão nos perdões judiciais e nos indultos. As causas extintivas podem, ainda, ocorrer depois do trânsito em julgado. Nesses casos, extingue-se tão somente o título penal da execução ou, alguns de seus efeitos, como a pena. Há casos em que são extintos todos os efeitos da sentença condenatória e o próprio delito não poderá, por óbvio, ser mais considerado. Logo, excluem todos os efeitos penais que decorrem do crime. 1.3 CAUSAS NÃO PREVISTAS NO ROL DO ARIGO 107 DO CÓDIGO PENAL As causas extintivas da punibilidade, ordinariamente, estão previstas no rol do artigo 107 , CP . Ocorre que esse rol não tem o caráter exaustivo, existem outras elencadas na lei penal seja na parte gral ou especial. Alguns exemplos, a saber: o ressarcimento do dano no peculato culposo, que consta do artigo 312, parágrafo terceiro: Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: § 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Outrossim, é causa extintiva da punibilidade a conciliação realizada nos moldes do artigo 520 do Código de Processo Penal , nos crimes contra à honra – calúnia, difamação e injúria – nos quais a competência é do juiz singular, porque, ocorrendo a reconciliação, a ação penal privada (Queixa-Crime), artigo 522 , CPP . Art. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo. Art. 522. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada. Temos o bastante para uma boa compreensão de que o rol do artigo 107 do Código Penal não é exaustivo. Suficiente, portanto, para prosseguirmos com o texto. 1.4 MOMENTO DE OCORRÊNCIA DAS CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE A causa extintiva da punibilidade poderá ocorrer em duas ocasiões, seja antes da sentença penal condenatória ou após a sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Mas afinal, há diferença entre as duas situações? Sim, há! A relevância reside na questão da reincidência e em outros efeitos da sentença já irrecorrível. Para maior especificidade, se a causa extintiva da punibilidade ocorrer antes da sentença transitada e o agente praticar outro crime, não será considerado reincidente. Agora, na hipótese de a causa extintiva da punibilidade ocorrer após a sentença condenatória já transitada em julgado, como regra, o agente ao cometer novo crime, será considerado reincidente. Essa foi a regra, agora, como de costume, vamos às duas exceções existentes. A primeira é a abolitio criminis, que poderá acontecer antes da sentença ou depois dessa sentença já estiver transitada. Nesta última hipótese, a lei nova supressiva de incriminação rescinde a condenação que já ostenta a condição de irrecorrível. A segunda exceção está nos casos em que o agente é anistiado, a qual poderá ocorrer antes da sentença final ou após o trânsito em julgado. Após o trânsito, a anistia rescindirá, também, aquela condenação que mantinha o caráter de irrecorrível. Logo, quando o agente tiver em seu favor uma abolitio criminis ou uma anistia, após o trânsito e por algum motivo cometer novo crime, não será considerado reincidente. 2 PRESCRIÇÃO 2.1 observações introdutórias Com a ocorrência do delito nasce para o Estado o ius puniendi. Tal direito é denominado como pretensão punitiva e, por sua vez, não é permitido que tal instituto se protraia ad aeternum. Nessa esteira, o Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir. Tais limites, para aferir de forma proporcional, leva em consideração a gravidade da conduta delituosa e de sua pena em abstrato correspondente. Assim que o prazo chega ao fim, prazo este positivado no próprio Código Penal , o direito de punir do Estado é extinto. Logo, podemos definir este instituto – prescrição – como a perda do direito de punir do Estado, diante do escoamento do tempo e omissão no exercício de seu poder conforme o prazo fixado em lei. A prescrição constitui causa extintiva de punibilidade, prevista no artigo 107 , IV , CP . Válido mencionar que, nossa Constituição Federal declara que há alguns crimes que não são tutelados pela presente matéria, isto é, nosso ordenamento jurídico prevê crimes que são imprescritíveis. A saber: prática de racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático de direito, elencados no artigo 5º, incisos XLII e XLIV. No ordenamento jurídico pátrio a prescrição é considerada como direito material, e não processual, tendo em vista que aduz o código penal . É de ordem pública, devendo ser decretada de ofício a requerimento do Ministério Público ou do interessado. Havendo prescrição, o juiz não pode combater o mérito da causa. Devendo, portanto, declarar a prescrição, de ofício, em qualquer fase da persecução penal. Agora resta-nos saber o início da contagem do prazo, pois, nesse ínterim, já temos base uma boa base acerca desse instituto e não mencionamos, claramente, qual seria seu início. Pois bem, o início da contagem do prazo prescricional começar a correr: no dia em que o crime se consumou; no caso de tentativa, do dia que cessou a atividade criminosa; nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; e, por fim, nos crimes de bigamia e nos crimes de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Esse rol tem previsão no artigo 111 do Código Penal . Trazendo um toque de brilhantismo ao corpo do presente trabalho, farei referência às palavras do Professor Edgard Magalhães Noronha para expor, de forma ímpar, o instituto da prescrição. Segue: O jus puniendi do Estado extingue-se também pela prescrição. Estada é a perda do direito de punir, pelo decurso do tempo, ou noutras palavras, o Estado, por sua inércia ou inatividade, perde o direito de punir. Não tendo exercido a pretensão punitiva, no prazo fixado em lei, desaparece o jus puniendi. (NORONHA, 1959, p. 506) 2.2 fundamentos políticos da prescrição Para legitimar a necessidade da prescrição, temos alguns fundamentos que embasam sua utilização. A seguir, abordaremos, singelamente, tais fundamentos. O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato: assim, se o poder de punir se justifica exclusivamente pelo critério da necessidade, todo o exercício do poder repressivo será injustificado, quando não pareça necessário; O decurso do tempo leva à recuperação do criminoso: com o decurso do tempo e a inércia do Estado, a pena perde seu fundamento, esgotando-se os motivos do Estado para desencadear a punição; O Estado deve arcar com sua inércia: é inaceitável a situação de alguém que, tendo cometido um delito, fique sujeito, ad infinitum, ao império da vontade estatal punitiva. Se existem prazos processuais a serem cumpridos, a sua não observância é um ônus que não deve pesar somente contra o réu. A prestação jurisdicional tardia, salvo naquelas infrações constitucionalmente consideradas imprescritíveis, não atinge o fim da prescrição, qual seja, a realização da justiça; O decurso do tempo enfraquece o suporte probatório: podemos dizer que esse elemento é processual. O longo lapso temporal faz surgir uma dificuldade em reunir provas que possibilitem uma justa apreciação do delito. E, com a incerteza na apuração dos fatos, a defesa ficará precária; Expiação moral: com o desempregado, com a perda de seu prestígio popular, doente, deprimido pelo ocorrido e sem amigos. Muitos se afastam, mesmo sem sentença penal condenatória transitada em julgado, passará a viver recluso, convertida em prisão domiciliar voluntária e sua situação, certamente, se estenderá por muito tempo; e Expiação psicológica: o tempo modifica a constituição psicológica do culpado, pois não há mais nexo entre o fato e o agente. Em palavras diversas, com o longo decurso do tempo, o culpado já será uma outra pessoa e, no caso de sofrer uma punição, o agente que sofrerá será uma pessoa diversa daquela que havia cometido o fato há muito tempo. 2.3 prescrição da pretensão punitiva A prescrição da pretensão punitiva é regulada pela pena abstrata cominada em lei penal incriminadora, seja o delito na modalidade simples, seja na modalidade qualificada. O prazo prescricional sofre variações de acordo com o máximo da pena abstrata, aquela contida no preceito secundário do tipo penal. Válido expor que não levamos em consideração a pena de multa, independentemente de ela vir cumulada ou de forma alternada. O Código Penal expõe o instituto no artigo 109 , uma espécie de tabela facilitando a compreensão para mensurarmos o lapso temporal da prescrição. Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Máximo da pena privativa de liberdade Prazo prescricional + de 12 anos = 20 anos + de 8 a 12 anos = 16 anos + de 4 a 8 anos =12 anos + de 2 a 4 anos = 8 anos + de 1 a 2 anos = 4 anos menos de 1 anos = 3 anos Para o cálculo do prazo prescricional levamos em consideração as causas de aumento de pena, bem como as de diminuição, sendo elas obrigatórias e estejam presentes na acusação, com a inclusão da exacerbação no que concerne à forma qualificada. Todavia, são irrelevantes para o cálculo, as circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, tendo em vista que não tem o poder de influenciar o limite máximo da pena em abstrato. E mais, devemos expor o artigo 118 , CP , o qual determina que as penas mais brandas prescrevem com as mais graves. Nos casos que envolvam a prescrição da pretensão punitiva esse artigo faz referência a pena cominada de caráter alternativo com a mais grave imposta pela prática no mesmo crime, isto é: reclusão ou detenção, detenção ou multa… Na mesma forma, prescreverá a pena de multa cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade no prazo estabelecido para esta última. O artigo 114, inciso II, dispõe, por sua vez, que a prescrição da pretensão punitiva ocorrerá no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade nos casos em que a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Entretanto, o prazo para que seja prescrita, a pena de multa, são de 2 (dois anos, caso ela seja única pena aplicada, artigo 114, II, do mesmo códex. Quando o caso nos traz uma situação em que há concurso de crimes, o artigo 119 , CP , determina que a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um dos delitos, de forma totalmente isolada. Tanto o concurso material, quanto o concurso formal, bem como o crime continuado, estão abrangidos por esse artigo. Súmula 497, STF. “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”. O instituto, ora tratado, dispõe, em consonância com o explícito no artigo 115, que o prazo prescricional poderá ser reduzido pela metade, todavia, para que o agente tenha tal benefício em seu favor, é necessário o preenchimento de alguns requisitos. Quais sejam: ser maior de 70 (setenta) anos até a data da sentença penal condenatória. Isso é dizer, se a decisão do juiz de piso for de absolvição e, somente em sede recurso sobrevier um acórdão condenatório, o prazo a ser verificado será a data da primeira decisão condenatória, logo, do acórdão. Agora, o segundo requisito é para a conquista da redução à metade é: ser o autor do comportamento delituoso, ao tempo do fato, menor de 21 (vinte e um) anos de idade. 2.4 Causas impeditivas da prescrição São aquelas que suspendem o curso do prazo prescricional, que começa a contar pelo tempo restante, após cessadas as causas que que determinaram sua suspensão. Desta feita, o tempo anterior é somado ao tempo posterior à cessação da causa que determinou a suspensão do curso do prazo prescricional. O prazo de suspensão é objeto sumulado, tendo em vista o teor da súmula 415, STJ, qual seja: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. O artigo possui dois incisos. O inciso um diz que, enquanto não resolva, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento existência de crime. Para exemplificarmos, traremos o tipo penal de bigamia. Pois, se a validade do casamento anterior estiver sendo discutida no juízo cível, o curso da ação penal ficará suspenso, suspendendo-se, outrossim, o prazo prescricional, até o momento da resolução da questão prejudicial. Assim que estiver decidida, o processo crime retoma seu curso normal e tem-se por reiniciado o lapso prescricional. E nesse diapasão, o juízo criminal fica vinculado à decisão proferida pelo juízo cível. O inciso dois, do mesmo artigo, por sua vez, cuida da hipótese do agente que cumpre pena no estrangeiro, diante da impossibilidade de extradição do criminoso. 2.5 causas interruptivas da prescrição Ao contrário do que ocorre com as causas suspensivas, abordada no item acima, as quais permitem a soma do tempo anterior ao fato que deu causa à suspensão da prescrição, com o tempo posterior, as causas interruptivas têm o escopo de fazer com que o prazo, a partir delas, seja novamente reiniciado, ou seja, após cada causa interruptiva da prescrição deve ser procedida nova contagem do prazo, desprezando-se para essa finalidade, o tempo anterior ao marco interruptivo. A proposta do presente artigo não é trazer os temas de forma exaustiva, entretanto, de forma singela, trarei à tona as causas que interrompem o prazo prescricional. Lembrando que esse rol está positivado no artigo 117, divididos por 6 (seis) incisos e 2 (dois) parágrafos. Recebimento da denúncia ou queixa, inciso I: a prescrição é interrompida na data do despacho de recebimento, não importando a data do oferecimento da denúncia ou da queixa. Pronúncia, inciso II: nos processos de competência do Tribunal Popular, a pronúncia interrompe a prescrição e seu marco é a publicação em cartório. Decisão confirmatória de pronúncia, inciso III: dá-se no dia do julgamento, e não no dia da publicação do acórdão no Diário de Justiça. Sentença ou acórdão condenatório, ainda recorríveis, inciso IV: a interrupção ocorrerá com a publicação da nova decisão. Se for anulada, não interromperá (STJ, HC 30535/PR , Rel. Min. Feliz Fischer, 5ª T., DJ 09/02/2004) e, sendo sentença concessiva de perdão judicial, por ser meramente declaratória de extinção de punibilidade, não interromperá. Início ou continuação do cumprimento da pena, inciso V: a data de início ou continuação do cumprimento da pena interromperá a prescrição da pretensão executória. Pela reincidência, inciso VI: a prescrição da pretensão executória é interrompida na data do trânsito em julgado de nova sentença condenatória por um segundo crime e não na data do cometimento desse crime. § 1º – Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2º – Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. 3 prescrição da pretensão punitiva virtual, antecipada ou em perspectiva Adentramos no último tema do presente trabalho, e de extrema importância. Além de todo o conteúdo exposto ao longo do artigo, a motivação da pesquisa foi, justamente, demonstrar o significado dessa prescrição criada pela doutrina – não há previsão legal – e que, mesmo sendo objeto de súmula que obsta sua aplicação, temos casos em São Paulo de seu reconhecimento. Primeiramente. a indago: o que é prescrição virtual? É uma modalidade de prescrição que detectamos no trâmite do processo. É possível esse exercício porque, dentro de uma certa razoabilidade, temos como vislumbrar a pena que será aplicada na sentença do processo crime em tramitação. Ratificando o entendimento presente, referenciamos o Professor Luiz Flávio Gomes: A prescrição da pretensão punitiva virtual (subespécie da PPP) é, como dissemos, construção doutrinária e jurisprudencial (jurisprudência da primeira instância), de acordo com a qual, tendo-se conhecimento do fato, bem como das circunstâncias que seriam levadas em conta quando o juiz fosse graduar a pena e chegando-se a uma provável condenação, tomar-se-ia por base essa pena virtualmente considerada e far-se-ia a averiguação de possível prescrição, quando então não haveria interesse em dar-se andamento em ação penal que de antemão pudesse encerrar com a extinção da punibilidade. (GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prescrição virtual ou antecipada: súmula 438 do STJ. Disponível em http://www.lfg.com.br – 17 maio. 2010). No mesmo sentido do Professor Luiz Flávio Gomes, supracitado, para uma maior fundamentação doutrinária, traremos, também, o entendimento do Desembargador e Professor Guilherme de Sousa Nucci, com as seguintes lições: A prescrição não pode ser suspensa indefinidamente, pois isso equivaleria a tornar o delito imprescritível, o que somente ocorre, por força de preceito constitucional, com o racismo e o terrorismo. Assim, por ausência de previsão legal, tem prevalecido o entendimento de que a prescrição fica suspensa pelo prazo máximo em abstrato previsto para o delito. Depois, começa a correr normalmente. (NUCCI, 2007, p. 602). Assim, conforme o supramencionado, o interessado – geralmente a Defesa – fará o cálculo da pena (sistema trifásico de Hungria). A partir do momento em que temos o respectivo resultado, há uma perspectiva de prescrição, caso o trâmite prossiga. Dessa maneira, qual a necessidade de prosseguir com o processo? Mesmo assim, com a possibilidade do reconhecimento de que a prescrição será inevitável, temos súmula para que não seja reconhecida a prescrição antecipada. Súmula 438. “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. Em conformidade com a presente exposição, hão de concordar que é demasiadamente inútil o prosseguimento mesmo ciente de que, lá na frente, haverá a sentença meramente declaratória do reconhecimento da prescrição virtual. A inutilidade e a ausência de lógica é que, tocando a demanda, é um desperdício de dinheiro (erário) e desperdício de tempo, facilmente demonstrável a falta de respeito no que tange aos princípios da Administração Pública. 3.1 julgados de reconhecimento e aplicação da prescrição antecipada O item a ser tratado nessa oportunidade é a apresentação de determinados julgados, reconhecendo e aplicando, mesmo que sem fundamento legal e contra objeto de súmula, a extinção da punibilidade em decorrência da prescrição em perspectiva. O primeiro caso a ser apresentado é uma sentença de primeiro grau, na qual, a juíza de piso do Estado do Rio Grande do Sul declarou, em um caso de apropriação indébita, artigo 168, caput, a extinção da punibilidade. Segue, portanto, o dispositivo da sentença para compreensão: III DISPOSITIVO EX POSITIS, DETERMINO O TRANCAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL, por ausência de justa causa ou interesse de agir (punibilidade concreta), e por consequência, com fundamento no artigo 107 , inciso IV c.c art. 109 , inciso V e art. 110 do Código Penal em conjunto com o art. 61 do Código de Processo Penal DECLARO extinta a punibilidade de CAMILA APARECIDA PEREIRA NAVARRO, quanto à imputação da prática do delito capitulado no art. 168 , ‘caput’ do Código Penal aplicando a tese da prescrição pela pena em perspectiva. Processo: 0000327-81.2003.8.16.0045 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ DA COMARCA DE ARAPONGAS DA 1ª VARA CRIMINAL Sentença exarada em 02/09/2017. Nessa mesma perspectiva, tal qual acima aludida, traremos mais um caso para referência da matéria. Trata-se, agora, de uma Apelação interposta pelo Ministério Público de um processo crime que tramitava, à época, no Estado da Bahia. A interposição da Apelação, além de atacar o Mérito, arguiu, outrossim, em preliminar (como de praxe) a reforma da declaração da prescrição antecipada. Resultado, Acórdão dando provimento ao Recurso interposto. Logo, fácil perceber, uma vez mais, a utilização do instituto doutrinário, ao menos, pelos juízos de primeiro grau de jurisdição. Segue abaixo a Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO EM CONCURSO MATERIAL. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO PELA FALTA DE INTERESSE DE AGIR, HAJA VISTA O RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU ANTECIPADA, PELO JUÍZO A QUO. PRELIMINARES SUSCITADAS PELOS RECORRIDOS DE FALTA DE CABIMENTO E DE INTEMPESTIVADE DO RECURSO. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CABÍVEL E TEMPESTIVO. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE VISA A REFORMA DA SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO VIRTUAL. ACOLHIMENTO. SÚMULA 438 DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. Não há falar em intempestividade do recurso interposto pelo Ministério Público, uma vez que tanto o apelo, quanto as razões, foram apresentados dentro do prazo legal. Não se pode confundir a falta de interesse de agir com a prescrição virtual ou antecipada. Enquanto aquela representa a constatação, sem espaço para dúvida, da impossibilidade de o jus puniendi se efetivar ao final do trâmite processual, esta leva em conta a pena que provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação e, em consequência disso, reconhece a extinção da punibilidade. O ordenamento jurídico pátrio compreende inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Trata-se, ademais, de instituto repudiado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça: “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. Preliminares rejeitadas. Recurso PROVIDO. (TJ-BA – APL: 00012554420018050001 BA 0001255-44.2001.8.05.0001 , Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Data de Julgamento: 11/10/2012, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 17/11/2012). 4 Considerações Finais Como proposto, aduzimos alguns temas de forma mais superficial e, outros, mais detidamente. A extinção da punibilidade, sobre tudo pela prescrição, independentemente da modalidade, é um tema exponencial à ciência penal, por conseguinte, foi o tema mais estudado porquanto é inimaginável o operador do direito (principalmente a defesa) negligenciar a matéria e possuir, concomitantemente, um desemprenho satisfatório em seu trabalho. Não exaurimos, absolutamente, tema algum, para tanto, temos inúmeras obras doitrinárias com esse escopo. Entretanto, o presente artigo, nos dá um satisfatório parâmetro no que tange à matéria estudada. Acreditamos ser de um equívoco incomensurável o entendimento majoritário dos Tribunais quanto sua repulsa ante a prescrição da pena em perspectiva. Não há, isso é lógico, motivos para a ação penal prosseguir fadada ao fracasso. Como dito: é ilógico e, pior ainda, não traduz os princípios da Administração Pública porque o gasto com a máquina judiciária é alto coisa que pode ser, facilmente, nesses casos, obviamente, ser controlada. Entendemos, perfeitamente, que a prescrição virtual não tem suporte legal e que, na mesma esteira, existe a súmula – também exposta no trabalho – negando a utilização da questão. Ocorre que, mesmo com todos esses óbices, há, ainda, o desrespeito ao erário (por conta dos gastos desnecessários) e uma aviltante consequência em desfavor do réu, pois seguirá estigmatizado – teoria do etiquetamento – em decorrência do processo crime que, ao fim, terá uma sentença declaratória da extinção da punibilidade. Indago, nesse ínterim, o seguinte: faz sentido todo esse trâmite? Entendemos que não! Por derradeiro, apresentamos essa temática com nossa visão e, como exaustivamente exposto, sem o escopo de exaurir a matéria. Contudo, trata-se de uma vasta apresentação que dá – mesmo que de forma singela – um ótimo suporte àqueles que queiram pesquisar com mais profundidade o tema. Sabemos da importância da questão à defesa técnica, logo, o viés do trabalho foi buscar o melhor aos advogados criminalistas que militam na trincheira defensiva diuturnamente. Referências Bibliográficas BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo. Saraiva, 2011. GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prescrição virtual ou antecipada: súmula 438 do STJ. Disponível em: http://www.lfg.com.br . Acesso em: 25, nov. de 2019. GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 10ª ed. Rio de Janeiro. Impetus, 2016. JESUS, Damásio de. Direito Penal. 36ª ed. São Paulo. Saraiva, 2015. MIRABETE, Julio Fabrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de Direito Penal. 26ª ed. São Paulo, Atlas, 2010 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. 2ª ed. São Paulo. Saraiva, 1959. NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Processo Penal e Execução Penal . 3ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2007. PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2014.